간통죄가 없어진 뒤 — 배우자의 외도, 형사 고소는 안 되나? 상간자의 집 출입과 주거침입

간통죄는 2015년에 효력을 잃었다

헌법재판소는 2015년 2월 26일 간통죄를 처벌하던 형법 제241조에 대해 위헌 결정을 했고, 그 조문은 효력을 잃은 뒤 형법에서 삭제됐습니다. 그래서 지금은 배우자가 다른 사람과 성관계를 했다는 사실만으로 배우자나 상간자를 형사처벌할 수 없습니다.

경찰에 외도 사실을 고소해도 범죄가 되지 않는 행위여서 수사로 이어지지 않습니다. 외도에 대한 책임은 이제 이혼과 위자료라는 민사 절차에서 묻는 구조입니다.

상간자가 우리 집에 들어왔다면 — 주거침입은?

예전에는 배우자가 집에 없는 사이 상간자가 들어온 경우 주거침입죄를 인정한 판례가 있었습니다. 그러나 대법원은 2021년 전원합의체 판결로 이 입장을 바꿨습니다. 함께 사는 사람 중 한 명의 승낙을 받아 통상적인 출입 방법으로 들어갔다면, 집에 없던 다른 거주자의 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다는 취지입니다.

따라서 배우자가 문을 열어 줘서 상간자가 들어온 경우라면 주거침입으로 처벌하기는 어렵습니다. 다만 몰래 비밀번호를 풀고 들어오는 등 출입 방법이 통상적이지 않거나, 집에 있던 거주자가 분명히 거부했는데도 들어온 경우처럼 사정이 다르면 판단이 달라질 수 있습니다.

민사로 남는 것 — 이혼 사유와 위자료

배우자의 외도는 민법 제840조 제1호의 "부정한 행위"로 재판상 이혼 사유가 됩니다. 부정한 행위는 성관계에 한정되지 않고 부부의 정조 의무에 어긋나는 행위를 넓게 포함합니다.

외도로 혼인이 파탄됐다면 배우자에게 위자료를 청구할 수 있고, 상대가 기혼자인 줄 알면서 관계를 맺었다면 상간자에게도 청구할 수 있습니다. 불법행위로 인한 손해배상은 손해와 가해자를 안 날부터 3년, 불법행위가 있었던 날부터 10년이 지나면 청구할 수 없으므로(민법 제766조) 기간을 확인해야 합니다. 요건과 입증은 상간자 위자료 소송 가이드에서 자세히 다룹니다.

오히려 내가 고소당하는 경우

외도를 확인하고 증거를 모으는 과정에서 피해자가 형사 문제에 휘말리는 일이 적지 않습니다. 배우자 휴대폰의 잠금을 풀어 메신저를 열어 보거나 계정에 무단으로 로그인하는 행위, 차량에 위치추적기를 다는 행위, 내가 참여하지 않은 대화를 몰래 녹음하는 행위는 각각 별도의 법률로 처벌될 수 있습니다.

상간자의 직장이나 가족에게 외도 사실을 알리면 명예훼손이, 상간자를 찾아가 다투다 몸싸움이 나면 폭행이, 원하지 않는 연락이나 방문을 반복하면 스토킹이 문제될 수 있습니다. 화가 나는 상황일수록 증거 수집과 대응은 합법적인 범위 안에서 해야 이후 소송에서 불리해지지 않습니다.

외도와 함께 다른 범죄가 있었다면

외도 자체는 처벌되지 않지만, 그 과정에서 별도의 범죄가 있었다면 그 부분은 따로 고소할 수 있습니다. 예를 들어 배우자나 상간자가 사진이나 영상을 퍼뜨리겠다고 협박하거나, 폭행·상해가 있었거나, 내 명의를 도용해 돈을 빌린 경우가 그렇습니다.

이런 고소는 외도에 대한 처벌이 아니라 그 행위 자체에 대한 처벌이라는 점을 구분해야 합니다. 형사 절차와 이혼 소송은 별개로 진행되며, 형사 결과를 기다리지 않아도 이혼과 위자료 청구는 할 수 있습니다.

자주 묻는 질문