육체관계가 없어도 외도일까 — 정신적 외도·동성 상대도 부정행위가 되는지

부정한 행위는 간통보다 넓은 개념

민법 제840조 제1호는 "배우자에 부정한 행위가 있었을 때"를 재판상 이혼 사유로 정하고 있습니다. 법원은 이 "부정한 행위"를 간통(성관계)에 한정하지 않고, 간통에 이르지 않았더라도 부부의 정조의무에 충실하지 않은 일체의 행위를 포함하는 넓은 개념으로 보아 왔습니다.

그래서 "성관계는 없었다"는 사정만으로 부정행위가 아니라고 단정할 수는 없습니다. 거꾸로 이성과 연락했다는 사실만으로 모두 부정행위가 되는 것도 아닙니다. 관계의 내용과 정도가 기준입니다.

육체관계가 입증되지 않을 때 법원이 보는 것

실무에서는 대화 내용이 연인 사이에서나 할 법한 애정 표현인지, 연락의 빈도와 기간, 단둘이 만나거나 여행·숙박을 했는지, 배우자에게 숨기려 한 정황이 있는지, 금전이나 선물이 오갔는지 등을 함께 봅니다.

예를 들어 "사랑한다", "보고 싶다"는 표현을 오랜 기간 반복해 주고받았다면 직접 만난 증거가 없더라도 부정행위로 인정될 여지가 있습니다. 반면 업무상 연락이나 일회적인 농담 수준이라면 인정되기 어렵습니다.

부정행위로 인정되더라도 성관계가 있었던 경우에 비해 위자료 액수가 낮게 정해지는 경향이 있다는 점도 함께 알아 둘 필요가 있습니다. 혼인기간, 관계가 지속된 기간, 혼인 파탄에 미친 영향 등이 함께 고려됩니다.

상대가 동성이라면

부정한 행위의 판단 기준은 상대의 성별이 아니라 부부의 정조의무에 어긋나는 관계인지 여부입니다. 하급심에서 배우자와 동성 상대의 애정 관계를 부정행위로 보고 이혼과 위자료를 인정한 사례가 알려져 있습니다.

같은 이유로 그 동성 상대방에게 상간자 위자료를 청구하는 것도 검토할 수 있습니다. 판단 요소는 이성 간 관계와 크게 다르지 않습니다.

상간자에게도 청구할 수 있나

배우자 있는 사람과 부정한 관계를 맺어 혼인 공동생활을 침해한 제3자는 불법행위 책임을 질 수 있습니다. 이때도 성관계가 반드시 입증되어야 하는 것은 아니고, 상대방이 배우자가 기혼자라는 사실을 알았는지가 중요한 쟁점이 됩니다.

다만 부정한 관계가 시작되기 전에 이미 부부 관계가 실질적으로 파탄된 상태였다면 책임이 인정되지 않을 수 있습니다. 이 부분은 별도 가이드에서 자세히 다룹니다.

증거로 쓰이는 것과 주의할 점

메신저·문자 대화, 통화 기록, 함께 찍은 사진, 카드 사용 내역, SNS 게시물 등이 주로 쓰입니다. 대화 몇 줄만 떼어 내기보다 기간과 흐름이 드러나도록 정리하는 것이 도움이 됩니다.

배우자의 휴대폰 잠금을 풀어 몰래 들여다보거나 메신저 계정에 무단으로 접속하는 방식은 정보통신망법 위반 등이 문제될 수 있습니다. 증거 수집 방법의 적법성은 별도 가이드를 참고하세요.

부정행위를 이유로 한 이혼 청구는 안 날부터 6개월, 있은 날부터 2년이 지나면 할 수 없고(민법 제841조), 사전 동의나 사후 용서가 있었던 경우에도 제한됩니다.

자주 묻는 질문